En una colaboración de nuestra autoría incluida en una obra colectiva publicada en febrero de 2020 (Domínguez Martínez y López Jiménez, 2020, pág. 236, notas al pie 33 y 34), nos referimos a la revisión por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania de la legalidad del programa de compra de activos públicos (“Public Sector Purchase Programme” —PSPP—), del Banco Central Europeo (BCE), a pesar del respaldo facilitado a este por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por medio, especialmente, de la sentencia de 11 de diciembre de 2018 (asunto C‑493/17).
La
anunciada sentencia del tribunal de Karlsruhe se emitió, finalmente, el 5 de
mayo de 2020[1],
y ha terminado de cuestionar, en el peor momento, en plena crisis sanitaria y
económica provocadas por la pandemia del coronavirus, la actuación de instituciones
europeas clave, como son el TJUE y el BCE. Son sin duda estas dos de las
instituciones que más han flexibilizado, poniendo a prueba los límites de su
elasticidad, el acervo comunitario, para afrontar la crisis política, social y
económica en la que Europa está instalada desde hace años, ante la pasividad de
unos Estados incapaces de llevar a cabo las necesarias reformas estructurales,
y la influencia de una ciudadanía cada vez más exigente.
Con
esta sentencia, según algunas reacciones inmediatas, “el tribunal
constitucional alemán declara por vez primera una sentencia del TJUE como
inaplicable en Alemania y se autoatribuye la capacidad de decidir sobre la
validez de la actuación del BCE (institución de la UE cuyo control corresponde
exclusivamente al TJUE) dentro de Alemania” (Utrilla, 2020), mientras que otros
no han dudado en tildar la resolución del tribunal alemán como un “putsch”, “un
golpe a la comunidad de derecho que es la Unión Europea” (Vidal-Folch, 2020),
algo que a veces se pondera en mayor o en menor medida en función de la materia
de la que se trate y de los intereses que estén en juego[2].
Por
su parte, Vítor Constâncio, exvicepresidente del BCE, ha manifestado que el
tribunal germano ha hecho “una ridícula distinción entre la política monetaria
y la política económica” (Arnold y Stubbington, 2020).
Con
una perspectiva bastante atinada en cuanto al fondo del asunto, Münchau (2020)
pone el dedo en la llaga: “Puede haber sólidas razones técnicas para discrepar
de tal resolución [del tribunal alemán], pero el problema subyacente es la
propia ley”.
El
propio TJUE, a través de una lacónica pero contundente nota de prensa (Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, 2020), recuerda que “a fin de asegurar que la
legislación de la UE se aplica uniformemente, el Tribunal de Justicia en
solitario —que fue creado con tal propósito por los Estados Miembros— tiene
jurisdicción para establecer que un acto de una institución europea es
contrario a la legislación europea”. Y cierra su nota con una declaración
taxativa: “La institución se abstendrá de efectuar comunicaciones adicionales
sobre el asunto”.
Si
descendemos al plano empírico de los mercados, observamos que el euro se ha
visto debilitado frente al dólar estadounidense (Szalay, 2020), si bien la
relativamente moderada reacción producida, ante las potenciales consecuencias finales
de la sentencia comentada, podría ser un indicio de la expectativa de que el
BCE seguirá adelante con sus políticas, y de que, en última instancia, aquella
no originará la tan temida ruptura del euro.
El
BCE viene afirmando que su programa de compra de bonos públicos no constituye
una vía de financiación monetaria, toda vez que se trata de adquisiciones en
los mercados secundarios y no en los primarios, además de existir unos límites
de tenencia en balance de títulos de los Estados Miembros. Para Wolf (2012), la
expansión cuantitativa era una necesidad perturbadora, pero una necesidad, y el
miedo justificado era que no funcionara bien, no que fuera dañino. Para De
Grauwe (2012), “la única salida [era] que el BCE interviniese directamente en
los mercados de bonos públicos”[3].
En
la nota de prensa del BCE emitida el mismo 5 de mayo (Banco Central Europeo,
2020c), tras anunciar que “acusa recibo” de la resolución del Constitucional
alemán, determina que “mantiene su pleno compromiso de hacer todo lo que sea
necesario de acuerdo con su mandato para garantizar que la inflación aumente
hacia niveles compatibles con su objetivo a medio plazo y que las medidas de
política monetaria adoptadas con el fin de alcanzar el objetivo de mantener la
estabilidad de precios se transmitan a todos los ámbitos de la economía y a todas
las jurisdicciones de la zona del euro”, para referir, sin darle mucha más
importancia, casi saliéndose por la tangente, la sentencia favorable del TJUE,
citada anteriormente, de diciembre de 2018, que confirma que el “BCE está actuando
de acuerdo con su mandato de estabilidad de precios”.
De
manera más explícita se ha pronunciado Olli Rehn, gobernador del Banco de
Finlandia, para quien “no son los tribunales nacionales, sino el Tribunal
Europeo de Justicia el que tiene la jurisdicción exclusiva sobre el BCE. Esta
es una cuestión existencial para la UE” (The Economist, 2020c).
En
la nota de prensa del Tribunal Constitucional de Alemania que acompaña a la
sentencia se facilitan sus principales argumentos (Federal Constitutional
Court, 2020).
El
tribunal alemán parte del análisis del TJUE contenido en la sentencia de 11 de
diciembre de 2018, auténtico campo de batalla de la controversia, para concluir
que la revisión realizada desde Luxemburgo para evaluar si la medida del BCE superaba
el principio de proporcionalidad (artículo 5 del Tratado de la Unión Europea),
simplemente, “no es comprensible”[4], y
que ambas instituciones —TJUE y BCE— actuaron al margen de sus competencias
(“ultra vires”).
En
cuanto al principio de proporcionalidad, se afirma que la búsqueda por el BCE,
con la implementación del PSPP, de que la inflación alcanzara niveles por
debajo pero cercanos al 2%, no puede suponer, sin más, ignorar los efectos en
la política económica[5].
Los
efectos en el ámbito de la política económica —se subraya en la sentencia
comentada— afectan a los ciudadanos, a los inversores, a los arrendatarios, a
los titulares de propiedad inmobiliaria, a los ahorradores y a los titulares de
pólizas de seguro, pudiendo incidir, adicionalmente, en la estabilidad de la
Unión Económica y Monetaria[6], sin
que quede constancia, a su juicio, de que el BCE realizó este ejercicio[7].
Es
a continuación cuando el Tribunal alemán sugiere que el BCE debe presentar
documentación para demostrar que dicho ejercicio tuvo lugar, pues, de lo
contrario, sería imposible analizar si la decisión adoptada está respaldada por
sus legítimas competencias[8]. Para
ello, confiere un plazo de tres meses[9].
No
parece que el batallón de abogados del BCE vaya a tener problemas para superar
el reto lanzado por el tribunal alemán, aunque aquel podría, bien no dar curso
al requerimiento, bien encargar la respuesta al Bundesbank, que, en el peor de
los casos, podría verse obligado a vender activos por valor de 550.000 millones
de euros (The Economist, 2020a).
Incómoda
es así, cuando menos, la postura del Bundesbank, que es un órgano nacional
germano pero también una extensión del BCE, en los ámbitos monetario y de la
supervisión bancaria.
Se
afirma por el Constitucional alemán que, incluso con el Tratado de Lisboa en la
mano, los Estados Miembros son los “Señores de los Tratados”, y que la Unión
Europea no se ha convertido en un Estado federal[10] (por
mucho que la rígida lectura del Derecho y la toma en serio de este aserto
llevaría, casi de inmediato, a la extinción de una casi ingobernable Unión de
los 27).
Una
afirmación tan dura como la anterior se ve mitigada, seguidamente, con una
apelación a la cooperación y al espíritu de la integración europea, al respeto
y a la comprensión recíprocos[11]. Pero,
aunque esta predisposición sea loable, toda organización humana requiere, junto
a la cooperación, un mínimo de jerarquía y coerción, que debe partir,
obviamente, de la cúspide del sistema y no de una de sus partes.
La
sentencia contiene dos paradojas reseñables. La primera, que no se considera quebrantada
(de forma “manifiesta”) la prohibición de financiación presupuestaria de los
Estados Miembros (artículo 123 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea). Para el tribunal, el artículo 123 no se ha vulnerado por las
siguientes razones[12]:
-
El
volumen de las compras es limitado desde el principio.
-
Solo
se publica información agregada sobre las compras realizadas por el Eurosistema[13].
-
Se
observa el límite de compra del 33% por el número de identificación internacional
de valores (ISIN).
-
Las
compras se realizan según la clave de capital del BCE[14].
-
Los
bonos de las autoridades públicas solo se pueden comprar si el emisor tiene una
evaluación de calidad crediticia mínima, que proporcione acceso a los mercados
de bonos.
-
Las
compras deben ser restringidas o suspendidas, y los títulos adquiridos vendidos
en los mercados, si una intervención continuada en los mercados deja de ser
necesaria para alcanzar el objetivo inflacionario.
La
segunda paradoja es que no se estima que la sentencia de 5 de mayo de 2020 afecte
a las medidas de asistencia financiera tomadas por el BCE en el contexto de la
crisis sanitaria originada por el coronavirus COVID-19, a pesar de que el
conocido como programa de compra de emergencia pandémica (“Pandemic Emergency
Purchase Programme” —PEPP—), por valor de 750.000 millones de euros, permite la
adquisición de valores públicos (Banco Central Europeo, 2020b).
The
Economist (2020a) no cree que las adquisiciones de activos públicos por el BCE
peligren, pero sí el programa para mitigar el impacto del coronavirus, que
podría verse torpedeado por futuras reclamaciones legales, lo que podría
facilitar la erosión de la confianza hacia el BCE en los mercados.
En
cualquier caso, a la espera de que se sustancien los trámites en curso, desde
la ciudad de la justicia germana se ha activado una onda expansiva de
consecuencias impredecibles, que podrían, si no poner fin a las políticas
plenamente acomodaticias del BCE, sí tener algún efecto contractivo y, quién
sabe, si, acotando el alcance de la política monetaria, podría llegar a
impulsar el recurso a la política fiscal.
Referencias bibliográficas
Arnold, M., y
Chazan, G. (2020): “Germany’s ECB critics toast courtroom success”, Financial
Times, 8 de mayo.
Arnold, M., y
Stubbington, T. (2020): “German court calls on ECB to justify bond-buying
programme”, Financial Times, 5 de mayo.
Banco
Central Europeo (2020a): “Capital subscription”, 30 de enero.
Banco
Central Europeo (2020b): “ECB announces €750 billion Pandemic Emergency
Purchase Programme (PEPP)”, nota de prensa, 18 de marzo.
Banco
Central Europeo (2020c): “El BCE toma nota de la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán y mantiene su pleno compromiso de acuerdo con su
mandato”, nota de prensa, 5 de mayo.
De Grauwe, P.
(2012): “Direct ECB intervention is still the only way to end the crisis”,
Financial Times, 13 de marzo.
Domínguez
Martínez, J. M., y López Jiménez, José Mª. (2020): “El papel de los Bancos
Centrales: ¿estabilidad económica vs
estabilidad financiera?”, en “Estudios sobre resolución bancaria”, dirs. Ruiz
Ojeda, A. y López Jiménez, J. Mª., Thomson Reuters Aranzadi.
Federal
Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) (2020): “ECB decisions on the
Public Sector Purchase Programme exceed EU competences”, nota de prensa
32/2020, 5 de mayo.
Khan, M. (2020):
“What next in Karlsruhe vs ECB?”, Financial Times, 6 de mayo.
Moore, E.
(2016): “The ECB, bond buying and the capital key: a Q&A”, Financial Times,
7 de septiembre.
Münchau, W.
(2020): “Dont’t blame German judges if they say No to ECB asset purchases”,
Financial Times, 3 de mayo.
Ruiz
Ojeda, A. (en prensa): “Monetización del déficit público y compra de deuda
soberana por el BCE/SEBC. (A propósito de la jurisprudencia Pringle-Gauweiler-Weiss
del TJUE)”, InDret.
Szalay, E.
(2020): “Euro weakens after German court ruling on ECB’s bond-buying”,
Financial Times, 6 de mayo.
Sandbu, M.
(2020): “German court has set a bomb under the EU legal order”, Financial
Times, 5 de mayo.
The Economist
(2012): “The ECB’s bond-buying plan. Casting a spell”, 15 de septiembre.
The Economist
(2020a): “Germany’s highest court takes issue with the European Central Bank”,
6 de mayo.
The Economist
(2020b): “Unprofitable arguments”, 9 de mayo.
The Economist
(2020c): “European law. Seeing red”, 9 de mayo.
Tribunal de
Justicia de la Unión Europea: “Press release following the judgement of the
German Constitutional Court of 5 May 2020”, Press Release No 58/20, 8 de mayo.
Utrilla
Fernández-Bermejo, D. (2020): “La rebelión desleal de Karlsruhe”, El País, 6 de
mayo.
Vidal-Folch,
X. (2020): “El ‘putsch’ de Karlsruhe”, El País, 7 de mayo.
Wolf, M. (2012):
“Quantitative easing is still the only show in town”, Financial Times, 16 de
marzo.
(Este
“post” se ha publicado simultáneamente en los blogs “Tiempo Vivo” y “Todo Son
Finanzas”)
[1] El caso proviene de una demanda
presentada en el año 2015 por 1.750 personas (Arnold y Stubbington, 2020).
[2] Los partidarios del enfoque del
alto tribunal alemán consideran que este efectúa “una corrección muy necesaria en la relación
entre los tribunales supranacionales y nacionales de Europa” (Khan, 2020).
[3] España fue, de hecho, una gran beneficiaria
del rumbo heterodoxo y expansivo adoptado por el BCE. A la simple declaración
casi mítica del “whatever it takes” atribuyó The Economist (2012) que el
rendimiento de los bonos soberanos españoles a dos años cayera en poco tiempo
desde el 7% al 3%. La valoración de una determinada política con implicaciones
supranacionales y multifacéticas debe hacerse, en nuestra opinión, tratando de
abstraernos de la incidencia en focos particulares.
[4]
“The review undertaken by the CJEU with regard to whether the ECB’s decisions
on the PSPP satisfy the principle of proportionality is not comprehensible”.
[5]
“By unconditionally pursuing the PSPP’s monetary policy objective –to achieve
inflation rates below, but close to, 2%– while ignoring its economic policy
effects, the ECB manifestly disregards the principle of proportionality”.
[6] Para los comentaristas de corte
keynesiano, estas inquietudes no son más que un reflejo de la “letanía
unilateral bien conocida del fleco conservador de la política monetaria
alemana” (Sandbu, 2020). Los detractores de los programas de compras del BCE
condenan los efectos colaterales de su política monetaria considerada
ultraexpansiva, y manifiestan sus temores por las pérdidas potenciales de los
contribuyentes (Arnold y Chazan, 2020). Aun cuando, como señala The Economist
(2020b), la posición de los bancos centrales ante las pérdidas es muy diferente
a la de los bancos privados, ello no da pie a la adopción de regímenes fiscales
y monetarios libres de restricciones.
[7]
“The economic policy effects of the PSPP furthermore include its economic and
social impact on virtually all citizens, who are at least indirectly affected,
inter alia as shareholders, tenants, real estate owners, savers or insurance
policy holders. For instance, there are considerable losses for private
savings. Moreover, as the PSPP lowers general interest rates, it allows
economically unviable companies to stay on the market. Finally, the longer the
programme continues and the more its total volume increases, the greater the
risk that the Eurosystem becomes dependent on Member State politics as it can
no longer simply terminate and undo the programme without jeopardising the
stability of the monetary union”.
(Al
leer la primera parte de este párrafo uno tiene la sensación de estar inmerso
en las páginas de un manual de Economía del sector público, concretamente en la
consideración de los aspectos básicos de los modelos de equilibrio general. Al
margen de compartir o no los criterios manejados desde un punto de vista legal,
y de la atribución de competencias, la visión “comprehensiva” adoptada por el
alto tribunal alemán para analizar las consecuencias de las medidas de política
económica es sumamente apropiada).
[8]
“Unless the ECB provides documentation demonstrating that such balancing took
place, and in what form, it is not possible to carry out an effective judicial
review as to whether the ECB stayed within its mandate”.
[9]
“German constitutional organs, administrative authorities and courts may
participate neither in the development nor in the implementation, execution or
operationalisation of ultra vires acts. Following a transitional period of no
more than three months allowing for the necessary coordination with the
Eurosystem, the Bundesbank may thus no longer participate in the implementation
and execution of the ECB decisions at issue, unless the ECB Governing Council
adopts a new decision that demonstrates in a comprehensible and substantiated
manner that the monetary policy objectives pursued by the PSPP are not
disproportionate to the economic and fiscal policy effects resulting from the
programme. On the same condition, the Bundesbank must ensure that the bonds already
purchased and held in its portfolio are sold based on a –possibly long-term–
strategy coordinated with the Eurosystem”.
[10]
“…even under the Lisbon Treaty, the Member States remain the ‘Masters of the
Treaties’ and the EU has not evolved into a federal state”.
[11]
“In principle, certain tensions are thus inherent in the design of the European
Union; they must be resolved in a cooperative manner, in keeping with the
spirit of European integration, and mitigated through mutual respect and
understanding. This reflects the nature of the European Union, which is based
on the multi-level cooperation of sovereign states, constitutions,
administrations and courts”.
[12] Este posicionamiento es crucial
para considerar, como apunta The Economist (2020c), que “el PSPP parece
seguro”. Sin embargo, como señalamos en Domínguez Martínez y López Jiménez
(2020, pág. 236), el recurso a las medidas de expansión cuantitativa
(“quantitative easing” —QE—), dentro de las que encajan las compras masivas de
deuda soberana de los Estados de la Eurozona en los mercados secundarios, no ha
sido pacífico en el plano doctrinal, ni tampoco en el de la interpretación de
la normativa vigente. Entre otros, Ruiz Ojeda (en prensa) se muestra contrario
a esta práctica, pues considera que monetiza los déficits públicos de la
Eurozona, con un incremento de la masa monetaria igual al importe neto de las
compras, lo que estaría en contra de lo dispuesto en el artículo 123 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
[13] De esta manera, se consigue que
los inversores no conozcan los activos reales que adquieren (Sandbu, 2020).
[14] La denominada clave de capital
hace referencia a la estructura que marca la proporción de bonos que el BCE
puede comprar de cada país. La clave determina con cuánto capital debe
contribuir cada país al BCE (Moore, 2016). “Las cuotas de los bancos centrales
nacionales en [el capital del BCE] se calculan usando una clave que refleja la
respectiva participación de cada país en la población total y el producto
interior bruto de la UE” (Banco Central Europeo, 2020a).
